Tout employeur qui envisage, après la période d’essai, de rompre le contrat de travail à durée indéterminée d’un salarié pour un motif disciplinaire doit suivre une procédure de licenciement précise.

Nb > La procédure de licenciement pour motif personnel non disciplinaire (insuffisance professionnelle par exemple) est identique à la procédure de licenciement pour motif disciplinaire.

Le salarié doit être convoqué à un entretien préalable avant toute décision. Puis, si l’employeur décide de licencier, il doit rédiger et envoyer une lettre de licenciement au salarié concerné. Un préavis doit être respecté, ainsi que toutes les règles de procédure.

L’ENTRETIEN PRÉALABLE

Avant toute décision, l’employeur (ou son représentant) doit convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge.

La convocation doit contenir des mentions obligatoires. En cas d’omission de l’une de ces mentions, la procédure est entachée d’irrégularités, même si l’entretien a effectivement eu lieu (voir ci-après « Le non respect des règles de procédure »).

L’objet de l’entretien doit être mentionné dans la lettre de convocation. Le projet de licenciement doit apparaître de manière claire et non équivoque.

Exemple > Sont irrégulières les convocations « aux fins de discussion et de mise au point », celles visant simplement à prendre une décision, ainsi que celles envisageant l’éventualité d’une sanction, mais dont la nature n’est pas précisée.

La date, le lieu et l’heure de l’entretien doivent être fixés dans la lettre de convocation. La date de l’entretien doit être fixée au moins 5 jours ouvrables [1] après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre. Le non-respect du délai et l’omission de l’une de ces mentions constituent des irrégularités de procédure (voir ci-après « Le non respect des règles de procédure »).

Exemple > Si la lettre de convocation est envoyée un mardi, l’entretien peut avoir lieu le mardi suivant au plus tôt.

Le lieu doit en principe être celui où s’effectue le travail (ou le siège social).

Bien que la date de l’entretien puisse être fixée en dehors du temps de travail, il est préférable de prévoir une date pendant le temps de travail du salarié.

Nb > Lorsque l’entretien a lieu en dehors du temps de travail du salarié, ce dernier pourra obtenir la réparation du préjudice subi (garde d’enfants..).

La possibilité pour le salarié de se faire assister, lors de l’entretien, par une personne de son choix doit figurer dans la lettre de convocation.

Lorsque l’entreprise est dotée de représentants du personnel, le salarié a le choix de se faire assister par un membre du personnel ou par un représentant du personnel. En l’absence de représentants du personnel, il peut se faire assister par un membre du personnel ou par un conseiller inscrit sur une liste établie par le préfet.

Le défaut d’indication dans la lettre de convocation de la possibilité de se faire assister constitue un cas d’irrégularité (voir ci-après « Le non respect des règles de procédure »).

De plus, il faut que l’adresse des services où la liste des conseillers est disponible, soit mentionnée dans la lettre de convocation. Il s’agit de l’adresse de la section de l’Inspection du travail compétente et celle de la mairie du lieu de domicile du salarié (s’il demeure dans le même département que l’entreprise ; sinon l’adresse de la mairie du lieu de travail).

L’omission de l’une de ces adresses est un cas d’irrégularité de la procédure.

L’ENTRETIEN

L’entretien doit permettre :

  • à l’employeur, d’indiquer les motifs du licenciement envisagé ;
  • au salarié, d’exposer et de défendre ses arguments.
Il ne s’agit pas d’une simple formalité : l’entretien doit être l’occasion d’éclaircir des faits, de trouver des solutions alternatives au licenciement.

Cependant, le salarié, dont le licenciement est envisagé, n’est pas obligé de se rendre à l’entretien préalable. Dans ce cas, l’employeur continue la procédure et lui notifie son licenciement.

Nb > Le refus de prendre connaissance de la convocation à l’entretien notifiant le licenciement ne peut pas fonder le licenciement.

Le salarié, dont le licenciement est envisagé, peut se faire assister par un salarié de l’entreprise lors de l’entretien préalable au licenciement. Dans ce cas, l’assistant ne doit subir aucune perte de rémunération de ce fait. Il peut également se faire assister par un représentant du personnel, ou à défaut, par un conseiller inscrit sur une liste établie par le préfet et disponible à l’adresse indiquée dans la lettre de convocation à l’entretien.

Quant à l’employeur, il peut se faire représenter, ou se faire assister, par un membre du personnel lors de l’entretien (un cadre par exemple). En revanche, l’entretien qui a lieu en présence d’un nombre important de personnes rend la procédure irrégulière.

Exemple > L’entretien en présence du chef d’agence, du directeur opérationnel régional et du responsable des ressources humaines rend la procédure irrégulière (Soc. 9 juillet 2003).

LA LETTRE DE LICENCIEMENT

Après l’entretien, l’employeur doit attendre au moins 2 jours ouvrables pour envoyer la lettre de licenciement, en recommandé avec avis de réception.

Exemple : Si l’entretien a lieu un lundi, l’envoi de la lettre peut avoir lieu le jeudi au plus tôt.

Pour un licenciement pour motif disciplinaire, la lettre notifiant le licenciement ne peut pas être expédiée plus d’un mois après l’entretien préalable.

Les motifs du licenciement doivent être précisés dans la lettre de licenciement. La nature des faits reprochés doit apparaître très clairement. La seule référence à une faute réelle et sérieuse ne suffit pas. L’insuffisance du motif notifié équivaut à l’absence de motif.

Exemple > Le reproche au salarié d’avoir commis des indélicatesses énonce un motif précis. Il en va de même pour la mention, dans la lettre, de faits assimilables à une escroquerie. En revanche, ne constitue pas un motif suffisamment précis pour motiver le licenciement disciplinaire la seule référence à des difficultés relationnelles, ou encore la mention « notre mésentente » sans viser de faits précis imputables au salarié.

Les raisons invoquées dans la lettre lient l’employeur : en cas de litige, et notamment de procédure prud’homale, il ne peut plus avancer d’autres motifs.

Si le juge considère que le motif du licenciement invoqué dans la lettre est inexact, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse. C’est pourquoi, il faut être prudent quant au motif du licenciement.

Exemple > Suite à une absence injustifiée de plus de 3 mois due à une incarcération, un salarié a été licencié un mois après son retour dans l’entreprise. Dans la lettre, l’employeur invoquait comme motif de licenciement une absence injustifiée de plus de 3 mois. Or, les juges ont considéré que le véritable motif n’était pas l’absence du salarié, mais son intention de reprendre le travail. Le motif de licenciement invoqué dans la lettre étant inexact, le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. En l’occurrence, l’employeur avait décidé de mettre en œuvre la procédure de licenciement dès sa découverte de l’intention du salarié.

LE PRÉAVIS

Sauf faute grave ou lourde, un préavis doit être observé d’une durée au moins égale à :

  • un mois, si l’ancienneté du salarié est comprise entre 6 mois et 2 ans ;
  • deux mois, pour une ancienneté de 2 années ou plus.

La convention collective peut prévoir des durées plus longues qui doivent alors être appliquées.

Exemples >

  • Convention collective de l’animation (Art. 4.4.3) : Le préavis ne peut être inférieur à 2 mois pour un salarié ayant une ancienneté de 2 ans. Pour les salariés, dont l’ancienneté est inférieure à 2 ans, le préavis sera d’un mois pour les groupes 1, 2 et 3 ; de 2 mois pour les groupes 4, 5 et 6 ; de 3 mois pour les groupes 7 et 8 et de 6 mois pour le groupe 9.

– Convention collective des entreprises culturelles et artistiques (Art. V8) : Préavis de 3 mois pour le licenciement d’un membre du personnel cadre et de 2 mois pour un membre du personnel agent de maîtrise. Pour le personnel employé ouvrier, le préavis est d’un mois si le salarié a moins de 2 années d’ancienneté et 2 mois si le salarié a plus de 2 années d’ancienneté. Pour l’ouvrier/employé licencié âgé de 40 à 50 ans, il faut prévoir un préavis d’un mois supplémentaire, 2 mois supplémentaires pour celui âgé de 50 à 60 ans.

Le préavis débute le jour de la première présentation de la lettre de notification, que le salarié en accuse réception ou non.

Pendant le préavis, le salarié continue de travailler normalement et de percevoir la rémunération habituelle.

Nb > La durée du préavis entre dans le calcul des congés payés.

Mais l’employeur peut toujours dispenser le salarié d’exécuter – totalement ou partiellement – le préavis. Précisée par écrit, cette dispense n’avance pas la date de rupture du contrat de travail. De même, elle est sans incidence sur l’indemnité compensatrice de préavis qui doit être versée.

LE NON RESPECT DES RÈGLES DE PROCÉDURE

Le salarié a droit à la réparation de son préjudice lorsque les règles de procédure ne sont pas respectées

. Il en va ainsi pour les règles relatives à la convocation, à l’entretien préalable du salarié, ainsi que celles relatives à la notification du licenciement dans les conditions et délai requis.

Pour le non-respect de la procédure de licenciement d’un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés, l’employeur pourra être condamné à verser au salarié une indemnité qui ne peut pas être supérieure à un mois de salaire.

Nb > Cette indemnité n’est pas cumulable avec l’indemnité de licenciement. Cette sanction n’est prononcée que si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. À défaut de cause réelle et sérieuse, seule l’indemnisation sanctionnant l’absence de cause réelle est sérieuse est due.

Pour le salarié qui travaille dans une entreprise de moins de 11 salariés ou qui n’a pas 2 ans d’ancienneté, le montant de l’indemnité est fixé selon le préjudice subi. Aucune limite de montant n’étant précisé, l’indemnité peut être d’un montant supérieur à un mois de salaire.

Nb > Dans ce cas, les indemnisations pour licenciement irrégulier et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont cumulables.

Néanmoins, lorsque l’employeur n’a pas respecté les dispositions relatives à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable, l’indemnité ne sera pas calculée en fonction du préjudice subi. Elle sera d’un mois de salaire maximum, peu importe la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

Nb > Dans ce cas, cette indemnité due en raison de la violation de la règle sur l’assistance du salarié peut se cumuler avec la réparation du préjudice subi en cas d’absence de cause réelle et sérieuse.

Voir aussi :

  • « Licenciement disciplinaire – Les motifs »